立法与修法研究专题

• 论破产法中的仲裁问题

  李曙光;

  在《破产法》修订背景下，如何协调被广泛运用的仲裁机制与恪守集中管辖原则的破产程序成为实践的焦点。破产法的集体清偿原则与仲裁法的个别救济追求之间存在一定的矛盾，这使得破产与仲裁两种机制在管辖权归属、程序中止效果以及裁决效力等方面呈现出不少冲突。对破产事项可仲裁性的判断，须以处分性、财产性和公共性为标准，并区分破产程序的固有事项与可处分的合同争议事项。破产受理后的仲裁协议的效力取决于争议是否与破产法所创设的权利有关，以及仲裁是否与破产程序的集体清偿目标存在功能性冲突。此外，仲裁裁决在破产程序中的承认和执行，需经程序性审查与实体性审查，而跨境破产中的仲裁协调则需要在程序自动中止效力与尊重国际仲裁裁决既判力之间寻求妥善平衡。我国应通过厘清可仲裁事项的边界、完善仲裁协议与破产程序的衔接规则、厘清管理人在仲裁中的法律地位以及加强跨境司法协作等方式，推动仲裁与破产制度的有效衔接。

  2026年02期 v.40;No.236 3-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 160K]
  

• 论一般保证人补充责任在破产程序中的实现

  王欣新;

  一般保证的本质是保证人承担补充责任，即仅对债务人不能清偿的债务承担保证责任，这一责任作为一般保证的本质属性贯穿保证人承担责任的始终。根据破产法尊重非破产法规范的原则，一般保证的补充责任在破产程序中应当得到全面遵守。我国立法存在的问题是，对一般保证补充责任的规定不够明确、妥当，且有自相矛盾之处。《民法典》中使用一般保证的概念是不准确的，易使人发生误解，应当调整为补充责任保证，以突出其本质特征。先诉抗辩权不是一般保证的本质特征，也不属于实体性权利，而仅是保障补充责任实现的程序性权利之一。在一般保证人的先诉抗辩权被取消后，其承担的补充保证责任不应变为连带保证责任，应通过其他替代性保障程序继续实现合同约定的补充保证责任。根据《破产法司法解释三》第4条之规定，应将债权人从一般保证人处获得的暂定破产分配数额提留，待债务人完成破产分配后，将债权人获得的分配额从保证人的破产债权额中消减，以消减后的数额作为保证人承担的破产债权数额，进而从提留款项中向债权人进行分配，以保障一般保证人补充保证责任的实现。

  2026年02期 v.40;No.236 18-30页 [查看摘要][在线阅读][下载 141K]
  

法治文明互鉴专题

• 近代在华外国法律人：会审公廨的外国法官与外国律师

  王立民;

  鸦片战争以后，由于中外不平等条约，中国不仅产生了租界及其会审公廨，还出现了外国法官与外国律师，他们都是在华的外国法律人。会审公廨的外国法官一般懂中文，不懂法律;外国律师则大多懂法律，不懂中文。他们在审判时，无法互补。一是定位不同，外国法官在于裁判，外国律师则是辩护，各司其职。二是语言与法律不易通融，中文与法律不是一回事，无法相互取代。在华洋互控案件中，外国法官还明显偏袒外国人，导致审判不公，华人因此而受害匪浅。外国律师往往会身兼数职，以经济利益最大化为目标。上海英美租界设置的会审公廨是中国租界典型的会审公廨，以它的外国法官与外国律师为研究对象，更有利于揭示其真实面目，还原历史真相。

  2026年02期 v.40;No.236 31-42页 [查看摘要][在线阅读][下载 153K]
  

• 华裔移民权利与十九世纪美国宪法共同体的铸造

  郑今轶;

  在界定宪法共同体的过程中，对于公民权的他者建构贯穿了十九世纪美国宪法追求平等的进程。普通法传统中的“出生地原则”在南北战争后被宪法化，成为界定公民身份的基础性规则，但其适用始终受到种族主义与排外主义叙事的限制。在华裔移民遭遇制度性排斥的历史背景下，通过组织法律与政治动员，中华会馆积极抗争，维护移民权利。在会馆的推动下，世纪末的“黄金德案”最终确认了“出生地原则”的合宪性。这一判例在理论上拓展了美国宪法秩序的包容边界，却未能根本消解华裔作为外来者所面临的法律与社会歧视。2025年，特朗普政府通过行政命令否定非法移民与临时居民子女的出生公民权，正是“谁是我们人民”这一宪法命题在当代语境下的再度上演。

  2026年02期 v.40;No.236 43-56页 [查看摘要][在线阅读][下载 179K]
  

AIGC的著作权法保护专题

• 生成式人工智能指令输入者权的创设逻辑

  李扬;

  生成式人工智能正在深刻重塑人类文化领域的生产生活方式。给予人工智能生成内容适度法律保护并将其利益分配给指令输入者，不仅可以化解其私人成本投入与公共物品属性之间的矛盾，而且可以实现社会公平正义，保障国家战略利益，具有充分的正当性。设权保护模式能充分发挥产权功能从而具有确定性优势;行为规制模式系在个案中提供事后救济，无法为指令输入者生产高品质人工智能生成内容提供充足激励。狭义著作权模式在解释论与立法论层面存在障碍，基于对邻接权识别标准的重构，宜设定一项新型邻接权，即生成式人工智能指令输入者权。该权利以做出“关键性智力贡献”的指令输入者为主体，以达到“可识别的特定化表达标准”的人工智能生成内容为客体。在权利内容上，应充分授予指令输入者各项财产权，但应排除人格权;在权利限制上，应设定较短保护期限与强制性标注义务，并全面适用合理使用等既有限制规则。

  2026年02期 v.40;No.236 57-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 179K]
  

• 演绎性创作视角下人工智能生成内容的可版权性

  曾青未;

  人工智能生成内容的可版权性争议，源于传统理论对生成行为是否构成创作的解释分歧。破解困局的关键在于回归“创作”行为本身。正视数字时代利用既有素材进行“演绎性创作”的重要价值，明确人工智能生成内容并非异类，而是用户通过演绎指令利用智能工具对海量素材进行演绎性创作的结果。应采用类型化方式对人工智能生成内容的可版权性进行初步判断，并以“实质性区别”标准从表达形式、含义意境与整体印象三个维度界定其保护范围，最终确立有限保护原则，在承认用户对具备独创性的生成内容享有版权的同时，妥善平衡其与原作品权利人及社会公众之间的利益。

  2026年02期 v.40;No.236 72-85页 [查看摘要][在线阅读][下载 174K]
  

证据法基础理论专题

• 系统论视角下证据失权制度的重构

  胡学军;

  经实践探索而进入民事诉讼立法的举证时限与证据失权制度，其既往成败与未来走向均尚无定论，值得继续研讨。从制度自身的逻辑理性、制度运用的实践效能及制度代表的法治理念三个维度审视，证据失权的正当性可获得系统性证成。从系统论视角审视，该制度在过往实践中之所以难以有效运转，根源在于缺乏集中审理主义所必需的配套制度体系，导致单一制度“功能过载”而不堪重负。集中审理主义的缺位、诉讼攻防行为的失范、审前准备程序的虚置及证据收集权保障的缺失是这一制度衰落的结构性成因。从系统演进视角来看，重构证据失权制度要求建构适时攻击防御方法体系及完善证据收集权保障体系，在此基础上重新界定“新的证据”，以便精确限定证据失权情形。重构证据失权制度对于我国民事诉讼制度转型具有重要的标志意义。

  2026年02期 v.40;No.236 86-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 201K]
  

• 论刑事诉讼中的相似事实证明

  罗维鹏;

  有些待证事实的证明需要借助与其相似的案内或者案外其他事实来完成，这便是相似事实证明。这种证明方法在我国刑事司法实践中已有运用，主要呈现为两种基本类型。理论上，相似事实证明是基于不同事物在某些方面呈现接近、一致或相同关系所进行的类比推理。也就是说，在待证事实与其他事实相似的前提下，如果其他事实具有某种性质，那么待证事实也具有那种性质。相似事实证明基于类比而展开，虽然不能绝对保证结论具有唯一性，但可以通过提高结论的反偶然性而趋近排除合理怀疑的证明标准。相似事实证明毕竟是一种逻辑推理，在发挥打击犯罪和预防犯罪功能的同时，亦可能存在一定的错误风险和道德风险。对此，可以从制度层面制定相应的指引性规范，从操作层面明确具体的适用条件以及程序要点，从而提高相似事实证明实践运用的可靠性和规范性。

  2026年02期 v.40;No.236 99-112页 [查看摘要][在线阅读][下载 175K]
  

• 我国最高国家权力机关宪法定位的历史变迁——基于法治理念演进角度的分析

  陈明辉;

  最高国家权力机关是我国宪法中的标识性概念，也是解读全国人大性质、地位和职权的核心范畴。自“五四宪法”以来，全国人民代表大会作为最高国家权力机关的宪法定位从未改变，但从法治理念演变的视角观察，可发现在革命法制、社会主义法制和社会主义法治这三种不同的法治理念下，最高国家权力机关的内涵已发生显著的宪法变迁。“五四宪法”时期，受革命法制理念的影响，最高国家权力机关被理解为全权机关，但由于革命权威抑制了宪法权威，宪法赋予全国人大的最高国家权力机关地位并未得到充分实现。“八二宪法”颁布后，社会主义法制取代革命法制，法制由国家治理的“任选项”变为了“必选项”，最高国家权力机关的权威随之得到提升。社会主义法制原则的确立和兜底职权的客观化，显示出最高国家权力机关有着自己的权力边界。进入社会主义法治理念阶段，最高国家权力机关已然从全权机关完善为宪法之下的宪定机关。全国人大通过对国家权力的精细划分，在限缩职权范围的同时强化了自己的专属权限范围。这些变化进一步澄清了全国人大与其他国家机关的关系，明确了最高国家权力机关在我国国家机构体系中的地位和权限。

  2026年02期 v.40;No.236 113-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 185K]
  

• 行政行为程序轻微违法判定标准的重构

  陈锦波;

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》试图就《中华人民共和国行政诉讼法》规定的“行政行为程序轻微违法”之判定提供操作细则，但该司法解释所引入的“其他程序轻微违法”仍是一个不确定法律概念。在司法实践中，法院通过个案对“程序轻微违法”进行判定，但这些判定存在“表面修饰”“以果证因”和“忽略法规范”等问题;学界对此提出的诸种学理判定方案也都存在一定缺陷。为了准确判定何为“行政行为程序轻微违法”，应当转向“双层判断说”:在第一层次，将“行政争议的实质化解”作为直接标准;在第二层次，将“重要行政价值的实现”作为矫正性标准。具体而言，一项程序违法的行政行为只有在“不影响行政争议的实质化解”且“不影响行政效率、实体正确和程序公正等重要行政价值的实现”时，其违法程度才能被认定为是“轻微”的。

  2026年02期 v.40;No.236 127-141页 [查看摘要][在线阅读][下载 169K]
  

• 高空抛物侵权场合公安机关追偿规则研究

  朱晓峰;

  《民法典》第1254条规定高空抛物侵权场合公安机关“应当依法及时调查”，这属于《人民警察法》第6条规定的法定职责。若公安机关未依法及时调查导致真正责任人未能查清，使可能加害的建筑物使用人承担补偿义务并导致受害人不能获得完全赔偿，则其应依据《人民警察法》第50条结合《国家赔偿法》第2条等，承担对可能加害的建筑物使用人、受害人所遭受的纯粹经济损失的赔偿责任。承担了赔偿责任的公安机关，依据《国家赔偿法》第16条第1款应当向有故意或重大过失的工作人员追偿;同时，依据《民法典》第519条第2款而取得可能加害的建筑物使用人、受害人对真正责任人享有的债权，可以在其承担的赔偿责任范围内向真正责任人追偿。关于公安机关享有的追偿权与负有的追偿义务二者之间存在的体系违反问题，应当在现行损害赔偿规范二元结构体系的内部协调中解决，将公安机关向真正责任人行使追偿权的具体情形，作为其认定对有严重过错的工作人员的追偿范围的考量因素，以使公安机关享有的追偿权与负有的追偿义务所负担的填补损害及制裁、威慑功能可以在外在规范体系上相互协调，充分保护国家利益的同时督促国家机关及其工作人员依法行使职权。

  2026年02期 v.40;No.236 142-154页 [查看摘要][在线阅读][下载 147K]
  

• 身份协议的类型及法律适用研究

  李姗萍;

  身份协议包括设立或消灭身份关系的协议、变更身份权利义务范围或强度的协议，以及身份财产协议。既有身份协议类型论存在分类遗漏、不周延、分类标准不统一等缺陷，既不利于对身份协议本质的认知，也无助于其法律适用。依据身份协议的内容及目的，可将其分为形成类身份协议、履行类身份协议以及身份财产协议。形成类身份协议涉及身份关系的产生或消灭，其伦理性和制度性最强，国家干预程度最深，原则上不可参照适用合同编及总则编的相关规定，但意定监护协议例外。履行类身份协议涉及身份义务的具体履行，伦理性和制度性相对较弱，参照适用合同编及总则编规定的空间相对较大。身份财产协议虽有一定伦理性，但本质上是财产协议，在法无明文规定时原则上应当参照适用合同编及总则编的规定。

  2026年02期 v.40;No.236 155-167页 [查看摘要][在线阅读][下载 155K]
  

• 生前预嘱纳入《民法典》的理论基础、体系归属与规则展开

  徐周鹏;

  生前预嘱在临终医疗决策中的制度功能，长期被置于伦理或政策讨论框架之下，其作为私法调整对象的一面未被充分揭示。生前预嘱所要回应的核心问题是，自然人在具备相应医疗决策能力时形成的既往医疗意思，如何在其后能力发生断裂的情形中，仍能被法规范认可并据以作为医疗决策的优先依据。由此，生前预嘱可被理解为意思自治在时间维度上的延伸机制，并据此检视其纳入《民法典》的正当性基础。通过对相关概念的区分与限定，生前预嘱得以被明确为经法规范认可的事前医疗决定，从而具备由《民法典》加以承载的制度条件。在体系层面，将生前预嘱置于能力保护与监护规则框架之内，有助于在替代决策结构中确立既往意思的优先地位。在规则层面，通过对主体资格、意思表示真实性保障以及撤回与变更机制的设计，生前预嘱得以在制度运行中对替代决策权力形成可操作的约束，并保障意思自治在能力断裂情形下的持续实现。

  2026年02期 v.40;No.236 168-180页 [查看摘要][在线阅读][下载 155K]
  

• 非ICSID投资仲裁司法审查中国际公共政策的规范演进与中国因应

  赵春蕾;

  非ICSID投资仲裁司法审查中的“国际公共政策”，是重塑国际投资争端解决机制正当性的核心变量，其与“公共政策”“跨国公共政策”在概念意涵上既相互关联又有本质差异。基于实践考察，当前主要存在实体干预、程序限缩和复合审查三种国际公共政策司法审查模式，其分歧的本质在于效率与合法性的价值冲突，引发了规则碎片化、裁决效力不确定等系统性风险，暴露出现行机制的结构性缺陷。UNCITRAL主导的改革推动国际公共政策从主权防御工具跃升为跨国投资治理核心基准。在此背景下，中国需作出系统应对:优化仲裁策略管控风险、参与多边规则塑造并注入中国话语、完善国内立法及司法配套、推动国内法治与国际治理接轨，在全球投资治理中实现从“规则接受者”到“制度供给者”的跃迁。

  2026年02期 v.40;No.236 181-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K]
  
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